Lima, Perú (Spacio Libre).- El Congreso aprobó en la víspera, el proyecto de la denominada "ley mordaza" que modifica las sanciones penales para todo aquel que divulgue comunicaciones de carácter privado, obtenida por métodos ilícitos. El proyecto no pasó en el Congreso anterior, pero en el actual recibió el respaldo de casi todas las bancadas y fue aprobado con 97 votos a favor, cuatro abstenciones y el único voto en contra de Heriberto Benítez.

El proyecto castiga con una pena de entre dos y cuatro años de cárcel al que interfiera, escuche o difunda una comunicación privada, "independientemente del medio a través del cual haya tenido lugar", según recoge hoy el diario La República (más detalles aquí)

En Spacio Libre, quisimos conocer las implicancias legales de esta norma y le solicitamos al abogado Erick Iriarte, experto en Derecho y Nuevas Tecnologías, para que nos de mayor detalle sobre el tema. Su artículo a continuación (los resaltados son nuestros).

No Divulgación de comunicaciones privadas: entre la privacidad y la libertad de prensa

Por: Erick Iriarte Ahon, Socio Principal y Jefe del Area de Derecho y Nuevas Tecnologias de Iriarte & Asociados

El día 15 de Diciembre el en la sesión Pleno del Congreso de la República se aprobó el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en los Proyecto de Ley Nº 00204/2011-CR y 00027/2011-CR y, mediante los que se propone modificar el artículo 162º del Código Penal, denominado interferencia y difusión de comunicaciones privadas. Esto debido al aumento de casos de dicho crimen y la falta de una sanción proporcional a quienes quebranten el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El artículo en cuestión quedaría redactado de la siguiente forma:

“Art. 162.- Interferencia y difusión de comunicaciones privadas:

El que indebidamente interfiere, escucha o difunde una comunicación privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.

Está exenta de responsabilidad la difusión de comunicaciones que tuviese un contenido delictivo perseguible por acción penal pública o que contravenga el ordenamiento legal vigente”

La autografa, que se encuentra a la espera de la firma del presidente, presenta una serie de cambios con respecto al artículo 162 original que buscaremos analizar.

1. De Intervención Telefónica a Interferencia y Difusión de comunicaciones privadas. Este primer cambio resulta fundamental porque se deja de regular una tecnología (telefonía) para enfocarse en el hecho de la violación de las comunicaciones (derecho contemplado en la constitución articulo 2, inciso 10). Esto hace que la modificación sea extendible a cualquier comunicación privada incluyendo emails, sms, comunicaciones por chat (Messenger, blackberry Messenger, whatsapp, skype), comunicaciones por IP (Skype), status de Facebook y Twitter (en tanto se encuentren en modo privado, en Facebook por defecto en Twitter por elección), mms, entre otros.

Ahora bien el artículo 161 que era sobre Violación de la correspondencia pudiera extenderse al correo electrónico, solo sería aplicable a aquel, y no a las otras modalidades que abre el artículo propuesto.

2. Difusión. El artículo nuevo incluye la palabra “difusión”, esto conlleva a que no se trata de solo aquel que interfiere o escucha sino que el que divulga así no haya interferido o escuchado sea posible de sanción. De esta manera tenemos que si alguien publica en su blog un contenido de una comunicación privada que un tercero interfirió o escucho también es sancionable. La norma no hace distinción sobre el formato donde se publique el contenido accedido.

Pongo aquí un tema en el debate: un link en Internet “compartiendo” un sitio relevante que pudiera difundir una comunicación privada ¿lo considerará la autoridad como “difundir”? si hago un RT (Re-Tweet) de algo que alguien colocó que es un contenido que es una comunicación privada o enlaza a una comunicación privada, ¿se considerará difundir y por tanto sancionable? ¿Cuál es el límite de la difusión?, ¿la primera difusión?, ¿el “rebote”?

3. Excepción de Prensa. Añade esta autografa un tercer parrafo como mecanismo para la prensa, en el cual establece que se podran divulgar comunicaciones privadas en tanto las mismas se refieran a un acto delictivo “perseguible por acción penal pública o contravenga el ordenamiento legal vigente”. No dice de “interes público”, y esto es quizas un tema a tomar de especial consideración.

Añadimos que la constitución dice en su artículo 2, inciso 10:

“(…) Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez (…) Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (…)”

Es en la combinación de ambas fuentes que nos enfrentamos a una serie de supuestos que deberán contemplarse, de manera especial, por la prensa, pero también por cualquier tercero que divulgue información de comunicaciones privadas.

a. Resultará en la necesidad de que el divulgador de la información valide de manera cierta que el contenido es un acto delictivo o que contravenga el ordenamiento legal vigente. Esto pudiera generar mecanismos de autocensura al no poderse determinar si el contenido no fuere un delito.

b. La prensa deberá fortalecer sus mecanismos de autorregulación, pero los mismos puede que no sean suficientes para poder establecer claramente en que momento se podrá divulgar información.

c. El no colocar que se trate de “información de interés público” limitará el accionar de la transparencia necesaria, sobre todo en lo que se refiere a personas del quehacer político, siendo que conversaciones aparentemente triviales pueden terminar afectando los derechos de muchos, y el hecho de no poder hacer un adecuado accountability afectará los procesos democráticos.

d. Es evidente que el legislador esta buscando generar un control sobre el libertinaje de la información que muchas veces no se hace como instrumento de accountability sino con otra intencionalidad.

Entonces nos tenemos que preguntar: ¿estamos frente a una ley mordaza? La pregunta la tendremos que responder con el transcurrir del tiempo y los casos que se vayan presentando, pero sin duda, los legisladores no han contemplado la dimensión de la modificación, más con instrumentos de divulgación como Internet, y de otro lado con los mecanismos de comunicaciones privadas que con Internet tambien aparecen.

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El Texto del Dictamen lo encuentra aqui.

El Documento del Texto Sustitutorio lo encuentra aquí